第1章导论1.1选题背景及意义(一)选题背景本文选题立足于2021年1月1日《民法典》（以下简称《民法典》）正式施行这一重大法治建设举措。《民法典》施行后，包括《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)在内的共计九部民事单行法废止。同时最高人民法院为配合《民法典》的实施，开展了大量司法解释及相关规范性文件的清理。对民法典进行编纂，并非只是法律汇编，也非重制民事法律，其实质是编订、纂修现行各类民事法律制度规范，调整其中和现实已不相符的内容，同时针对出现的新问题、情况进行相应法律规定的设置。'在法典化过程中建设工程合同独立成章，以典型合同的身份落位于《民法典》合同编第十八章，具有重大的法治价值，不但是我国建工行业监管模式的必然要求，也是我国合同法现代化的应然选择。《民法典》合同编部分全面总结了我国合同既有的中国特色社会主义立法经验，是我国社会主义法治建设的经验总结。能够发现其第18章是基于《合同法》编纂而成的，其新增条文仅两个，都和建设工程合同有关，一个是无效情况下的处理规则，一个是解除规则，同时结合司法实践及体系变化的要求，对部分文字表述进行了优化和调整，在创新中完善立法技术，在编纂中回应时代变化。在此背景下研究《民法典》建设工程合同章相关规定，尤其是新增变化部分尤为重要具有理论意义和实践意义。建工领域因为其行业特征致使建设工程合同无效的现象频发，除合同无效的一般情形外，建设工程合同在实践中往往因建设工程企业资质、招投标、违法分包或转包、工程审批手续等问题导致无效。《民法典》中对建设工程合同规定的调整现了对合同效力问题的重视，呼应了无效合同较多现状。而在建设工程合同纠纷案件中，无论是司法还是仲裁首先便是审查认定合同效力问题，以作为审判或仲裁的基础依据。因此，本文将以此为选题背景，并以《民法典》有关合同效力的一般规定和建设工程合同专章规定、以及涉及建工领域相关法律法规、规范性文件、司法解释等为基础，结合我国对建设工程合同效力法律问题研究的现状，再对优秀的域外经验加以借鉴，对我国建设工程合同无效及无效后的处理规则进行分析，从而解决司法审判实务中相关法律条文的理解和适用问题。·王晨：2020年5月22日在第十三届全国人民代表大会第三次会议上关于《中华人民共和国民法典（草案）》的说明。2参见王利明：《具有国际化视野的<民法典>合同编立法》，载《经贸法律评论》2021年第4期，第6997页。1(二)研究意义我国建设工程合同的无效及其法律后果研究意义如下：1.理论意义随着《民法典》施行和司法解释清理工作的陆续完成，调整建设工程合同的法律依据也发生了变化。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《司法解释（一）》)于2021年产生效用。其与《民法典》对建设工程合同规定的调整，一定程度上解决了建设工程合同效力认定及合同无效后果的处理问题，特别是《民法典》中新增的建设工程合同无效后的处理规则，对指导司法审判解决司法实践中难题具有重大意义。法典的编纂过程是对法律进行符合实际的修改和调整，一定程度上解决了建设工程合同无效认定上的理论分歧及不同法律法规间的逻辑问题，但是建设工程合同的效力认定仍会因复杂的实际情况产生争议。故在课题研究中系统梳理建工领域法律规则的变化、结合建设工程合同相关国际惯例，对建设工程合同无效的法律认定标准适用问题及合理性进行反思和研究，对变化导致的差异部分重点分析，从中总结建设工程合同无效的特殊情形及法律后果在司法实践中如何正确的理解和适用。2.实践意义2020年我国GDP超百万亿，其中二十六万亿总产值来自建筑业，可见建筑业在国民经济中占据重要位置。由于建工领域市场的激烈竞争，建设工程合同往往存在合同主体不适格、订立程序不合法以及内容违反强制性法律规定情形，因此而出现的与合同效力有关的案件有许多，其中不少建设工程合同被认定无效。而建设工程合同若被作出无效的认定，会令当事人受到极大影响，具体来讲，首先，会令其合同预期受到影响：其次，会令其最终需要承担的责任受到影响，尤其是在计算欠款利益以及工期索赔等方面，其产生的影响将是极大的。以建设工程合同为研究对象，以其无效认定标准为研究内容展开研究，只能够将问题的50%处理掉，因此还必须围绕无效认定后出现的法律后果展开分析。《民法典》中明确了建设工程合同无效的处理规则，打破了原来建设工程合同无效按有效处理的“魔咒”，回归折价补偿的处理原则。正确的理解适用《民法典》及相关法律法规对建设工程合同的规定，审视当前建设工程合同无效的认定标准、处理原则，在一定程度上为实践中如何判定建设工程合同效力、损失赔偿数额等一系列司法实践问题提供了解决依据，平衡了建设工程合同当事人各方的利益。3指《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问趣的解释》（法释〔2004）14号)、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〔二)》（法释〔2018）20号)。21.2文献综述国内学者对建设工程合同无效法律问题研究理论文章较多，结合实务案例所得到的建设工程合同无效法律问题研究结论具有参考价值。因国外在建工领域的规定和惯例及合同无效的制度与我国存在差异，国外学者对前述问题研究较少。其一、建设工程合同效力影响因素研究。吴一平表示，由于并无合同实质性的有效要件，因此从法律视角来看，绝对无效合同从一开始就是无效的，其并无法补正合同效力，称之为无效合同，比较法中通常规定具有违法性的合同无效，我国当时立法顺应民事立法趋势，规定了五种类型的无效合同，形成合同无效的一般情形。汤文平认为建筑企业资质、招投标程序是影响建设工程合同效力的因素，然而在合同和招标、资质要求标准不符之时，就直接作出无效的判定，从立法角度来讲，这样做缺乏柔化处理，在司法解释规则的法典化之时必须要意识到一个问题，那就是司法解释从权性规范在两方面存在极大差异，这两方面首先是语境：其次是发电编纂。梁晋在影响建设工程合同效力因素的研究中指出，要客观分析各项效力影响因素。研究过程中，围绕合同适用性、合同内容合法性、合同形式构成要素展开。周立强对建设工程施工合同效力认定要件进行了归纳，认为中从合同主体资格要件、意思表示要件等方面来对建设工程合同效力进行评价。建设工程合同是典型合同的一种，其具有特殊性，但在研究时也应注意同样适用合同效力规则制度，所以从合同效力认定的一般情形再到建设工程合同效力认定的特殊情形，了解研究民事法律行为无效的法律规定，有利于从本质上理解掌握影响建设工程合同效力的因素，指导司法实践中建设工程合同效力认定尺度标准。其二，建设工程合同无效情形研究。张燕表示，当无效合同受到《民法典》的约束不断增强之时，建筑施工合同只要存在以下情形，便可以做出无效的认定，具体来讲，(1)对我国社会公共利益进行了侵犯：(2)和我国法律强制性规定相违。并总结归纳出承包人的资质不达标、借用资质、中标无效、非法转包、违法分包五种建设工程施工合同无效的类型。8曹梅指出在司法实践中对建设工程合同无效特别情形的认定应注意：对挂靠情形机械的认定无效不符合资质管理的本质：在违法分包行为中对违法程度不同的行为不加以区分、对未经发包人同意一刀切认定分包合同无效不具有合理性：对低于成本价中标的合同效力判断应衡量是否影响其他竞标人的权益。总之，在符合保障工程质量、社会公众安全及维·参见吴一平：《论合同的效力》，载《政治与法律》2005年第3期，第45页。5参见汤文平：《民法典合同编立法问@刍议》，载《法学杂志》2018年第4期，第18页。参见梁晋：《影响建设工程合同效力因素的研究》，载《中国招标》2016年第43期，第35-37页。?参见周立强：《建设工程施工合同的效力认定研究》，载《法制与社会》2019年第10期，第224-225页。“参见张燕：《建设工程施工过程中的几种无效合同类型及法律后果》，载《法制与社会》2021年第24期，第65-66页。3