网络服务提供商的刑法责任摘要如何确定、实现人的责任，是刑法理论的核心问题。网络服务提供者是网络空间的重要主体，也是信息交流、传递和人际交往的重要媒介。本文研究的是网络服务提供者的刑事责任，解决的是网络服务提供者为第三人实施的非法行为或者发布的不法信息承担刑事责任的问题。其虽系犯罪主体不同于一般犯罪主体，然而因网络技术介入犯罪，致使包括行为、罪过、因果关系在内的整个犯罪过程都或多或少表现出区别于传统犯罪的特性，从而影响到刑法教义学的内部调整与变动。本文分五章。第一章为“网络服务提供者刑事责任的基本理论”。刑法未明确网络服务提供者的内涵及外延，参考立法、学理及司法解释，本文采广义概念，即认为网络技术服务提供者与网络内容提供者均属于网络服务提供者。当前网络犯罪态势严重，网络犯罪已形成庞大的灰黑色产业链，是研究网络服务提供者刑事责任的事实依据。刑事立法积极回应现实斗争需要，增设新型网络犯罪，构成研究网络服务提供者刑事责任的规范依据。世界范围内追究网络服务提供者刑事责任的案件不断增多，我国在审理侵犯著作权犯罪、“扫黄打非”、数据犯罪、侵犯公民个人信息犯罪加大了打击力度，构成研究网络服务提供者刑事责任的现实依据。网络服务提供者承担刑事责任的法理根据，是解决对网络服务提供者施加最严厉刑罚正当性的问题。对网络服务提供者进行刑法规制时应当平衡网络安全与言论自由和隐私保护、网络安全与技术创新、刑法介入的早期化、前置化与刑法谦抑的关系。鉴于网络服务提供者刑事责任主要来源于两种途径：一是基于服务产生的刑事责任，另一类是基于监管所产生的刑事责任。因此，本文以下部分将分别讨论这两种责任。第二章为“网络服务提供者基于提供服务的责任”。此种责任又区分正犯责任和共犯责任。区分的核心在于网络服务提供者是提供内容还是提供服务。在具体个案中，要结合网络技术行为特点、经营模式、营利方式等综合判断。共犯责任是网络服务提供者承担的主要责任类型。为避免处罚不当，本部分从中立帮助行为可罚性的讨论开始的。本文通过对winny案与ezPeer案及中立帮助行为理论的分析，认为现阶段网络服务提供者已失去中立性特征，且中立帮助行为模糊性等特点，对于网络服务提供者的共犯责任应慎用中立①冯军.刑事责任论（修订版）.北京：社会科学文献出版社，2017.31.帮助行为理论。对于帮助信息网络犯罪活动罪，学界讨论的焦点仍是从大陆法系犯罪参与体系出发研究本罪的性质，然而本罪明显借鉴了美国刑法“犯罪促进罪”的立法技术，面对开放的网络技术，刑法理论也应当保持包容之心态。第三章为“网络服务提供者基于监管的不作为责任”。网络服务提供者基于监管产生的不作为责任，首要的问题就是解决作为义务的来源，形式的作为义务无法说明处罚的实质根据，基于危险源开启的安全保障义务可以成为研究网络服务提供者保证人地位的理论基石。我国刑法专门针对网络服务提供者设立的拒不履行信息网络安全管理义务罪，因介入行政前置性程序，刑行衔接不畅，是导致本罪适用率低的根本原因。我国代理式监管模式决定了网络服务提供者应当承担一般的审查义务，这一点与国外立法及实践存在根本区别。第四章为“网络服务提供者刑事责任的限制”。不同于我国的立法例，包括美国和欧盟在内的大部分国家采用的都是责任限制的立法例，称之为“避风港规则”。在深入研究避风港规则产生背景、规则内涵的基础上，本文认为，我国侵权法虽然引入了避风港规则，但在移植时已有变异。从性质上看，避风港规则是免责条件，但实践中也发挥着归责的作用。基于法秩序统一性，避风港规则有引入刑法领域的必要性和可行性。可以考虑将作为避风港规则核心内容的“通知-删除规则”及“红旗规则”引入构成要件符合性的判断。关键词：网络服务提供者正犯责任共犯责任不作为责任避风港规则2